Wann sind Honorarärzte selbständig und wie kann die Rechtssicherheit maximiert werden? - Nachfolgend unsere Hintergrundinformationen und Tipps zum Thema Scheinselbständigkeit(1) für Ärzte, Kliniken und interessierte Menschen.
Verwendete Abkürzungen: SGB = Sozialgesetzbuch, Abs. = Absatz, BSG = Bundessozialgericht, LSG = Landessozialgericht
ACHTUNG! - DIE NEUE RECHTSLAGE SEIT DEM 04.06.2019 (URTEIL DES BSG) IST NOCH NICHT IN DIESEM BEITRAG BERÜCKSICHTIGT
Seit dem Aufkommen von Honorarärzten existiert eine intensive juristische Diskussion über die arbeits- und sozialrechtliche Einordnung der honorarärztlichen Tätigkeit. Die juristische Kernfrage lautet: Ist die Tätigkeit eines Honorararztes als eine eindeutige (abhängige) Beschäftigung einzustufen oder handelt es sich um eine echte selbständige Tätigkeit? Dies zu entscheiden obliegt hierzulande nicht allein den Vertragspartnern (Auftraggeber und Honorararzt), sondern wird v. a. durch die Deutsche Rentenversicherung Bund ( DRV Bund) im Rahmen von Betriebsprüfungen - insbesondere der Kliniken - und sog. Statusfeststellungsverfahren überprüft und festgelegt.
Rechtliche Situation bis 2003
Bis zum 1.1.2003 gab es (im § 7 (4) des SGB IV) einen relativ klaren Kriterienkatalog, der es dem Einzelnen leicht machte, eine Entscheidung zu treffen, ob seine Tätigkeit eine selbständige Tätigkeit ist oder nicht. So hieß es bis 2003:
„§ 7 Beschäftigung.
(4) Bei einer erwerbstätigen Person, die ihre Mitwirkungspflichten nach § 206 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch oder nach § 196 Abs.1 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch nicht erfüllt, wird vermutet, daß sie beschäftigt ist, wenn mindestens drei der folgenden fünf Merkmale vorliegen:
1. Die Person beschäftigt im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit regelmäßig keinen sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig im Monat 325 Euro übersteigt;
2. sie ist auf Dauer und im wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig;
3. ihr Auftraggeber oder ein vergleichbarer Auftraggeber läßt entsprechende Tätigkeiten regelmäßig durch von ihm beschäftigte Arbeitnehmer verrichten;
4. ihre Tätigkeit läßt typische Merkmale unternehmerischen Handelns nicht erkennen;
5. ihre Tätigkeit entspricht dem äußeren Erscheinungsbild nach der Tätigkeit, die sie für denselben Auftraggeber zuvor aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hatte.“
Aktuelle Rechtsgrundlagen
Zum 1. Januar 2003 wurde der vorstehende Kriterienkatalog allerdings vollständig abgeschafft. Es verblieb die Regelung des § 7 Abs. 1 SGB IV, nach der eine (abhängige) Beschäftigung im Sinne des § 7 SGB IV vorliegt, wenn eine nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis, ausgeübt wird.
In § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV werden dazu numehr Anhaltspunkte genannt:
"Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers."
Weiter heißt es in § 7 a Abs. 2 (SGB IV):
"Die Deutsche Rentenversicherung Bund entscheidet auf Grund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles, ob eine Beschäftigung vorliegt."
Eine Formulierung mit sehr großem Auslegungsspielraum. So zeigt sich auch in der Praxis, dass die seit 2003 eigentlich nicht mehr gültigen Kriterien des § 7 (4) SGB IV weiterhin von der DRV bei einer Statusfeststellung (gemäß § 7a SGB IV) angewandt werden. Eine äußerst unbefriedigende Situation, die nur der Gesetzgeber korrigieren kann und auch sollte. Die Abgrenzung einer abhängigen Beschäftigung gegenüber einer selbstständigen Tätigkeit bei Honorarärzten hat in der Zwischenzeit viele Gerichte beschäftigt, ohne dass dadurch die rechtliche Situation klarer geworden ist. Ganz im Gegenteil.
Die an sich durch die ständige Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) in der Zwischenzeit herausgearbeiteten Kriterien für eine selbständige Tätigkeit
- eigenes Unternehmerrisiko
- eigene Betriebsstätte
- Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft
- im Wesentliche freigestellte Tätigkeit und Arbeitszeit
werden durch die Rechtsprechung der Untergerichte unterschiedlich ausgelegt. Es gesellt sich eine Vielzahl weiterer Urteile (zu anderen Berufen/Tätigkeiten) dazu, die diese Kriterien, orientiert am Einzelfall, auf unterschiedlichste Weise interpretieren. Auffallend ist die große Diskrepanz zwischen arbeitsgerichtlicher und sozialgerichtlicher Beurteilung von ein und demselben Sachverhalt. Kommen die Arbeitsgerichte nahezu regelhaft zu dem Schluss, dass die Tätigkeit eines Honorararztes in einer Klinik eine unzweifelhaft selbständige Tätigkeit ist, beurteilen die Sozialgerichte dies - bis auf wenige Ausnahmen - genauso regelhaft exakt gegenteilig. Eine endgültige und höchstrichterliche Rechtsprechung auf der Ebene des BSG steht leider nach wie vor aus.
Immer wieder Anlass zu Diskussionen bietet die Formulierung des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV, demzufolge ein Kriterium für das Vorliegen einer Beschäftigung „...eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.“ ist.
Der Honorararzt wird in den meisten Fällen, in denen er beispielsweise einen Facharzt vertritt oder als Bereitschaftsarzt Bereitschaftsdienste abdeckt, sehr eng mit den vorhandenen Kollegen und Abteilungen zusammenarbeiten. Diese Kooperation ist im Medizinbetrieb in großer Breite und allerorts anzutreffen. Auch im niedergelassenen Bereich arbeiten z. B. Anästhesist und Operateur sehr eng zusammen. Kein Patient sucht sich einen niedergelassenen Anästhesisten zur Durchführung einer Narkose selbst aus, sondern wird in der Regel vom ambulant tätigen Operateur an diesen verwiesen. Die Narkose wird seltener in der Praxis des Anästhesisten stattfinden, sondern in der Regel in den Räumen des Operateurs durchgeführt. Auch hier kennzeichnen also sehr enge Kooperations- und Abhängigkeitsverhältnisse die selbständige Berufsausübung beider Partner und sind letztendlich Garant für den größtmöglichen Behandlungserfolg beim Patienten. Fachliche Kooperation und Abhängigkeit bei einer Auftragsabarbeitung kann also allein kein Beleg für die Einbindung in die Organisationsstruktur des jeweiligen Partners sein. Auf jeder Baustelle arbeiten die verschiedenen Gewerke Hand in Hand und unter enger Absprache und Arbeitsteilung. Ohne Elektriker kann der Maler keine Wände anstreichen. Ohne strenge Termineinhaltung würde nur Chaos herrschen. Und der Bauleiter sagt allen, wo es lang geht. Trotzdem agieren auf einer ordentlichen(!) Baustelle unzweifelhaft selbständige Unternehmer und Handwerker.
Entscheidend ist aber, ob der eine dem anderen per Direktionsrecht regelhaft unterliegt, wie es allerdings nur im abhängigen Beschäftigungsverhältnis der Fall ist. Hier hat allein der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer stets das Recht, Arbeitsort, Arbeitszeit und andere Rahmenbedingungen zu „diktieren“. Genau das ist beim Einsatz eines Honorararztes auch in engster Kooperation und kollegialer Zusammenarbeit mit den Ärzten und Abteilungen einer Klinik eben gerade nicht der Fall und darf auch nicht der Fall sein! Das sollten Auftraggeber (Klinik) und Honorararzt stets beherzigen, vor Ort „leben“ und widerspruchslos gegenseitig dokumentieren.
Pro & Contra
Weitere typische Argumente und ihre Einordnung
Honorarärzte sind scheinselbständig, da sie einen "Stundenlohn" beziehen
Stundenlöhne werden von Unternehmern überwiegend mit Arbeitern und Handwerkern vereinbart. Ein Stundenlohn als Vergütung für ärztliche Leistungen entspricht nicht der Regel. Ärzte, die abhängig beschäftigt sind, erhalten ein Gehalt und keinen Stundenlohn. Selbständige Ärzte, wie andere Freiberufler auch, rechnen nach Gebührenordnungen ab. Bei den Ärzten sind dies die GOÄ für Privatpatienten und der EBM für Kassenpatienten. Dort ist eine Tätigkeit als Honorararzt aber nicht geregelt. Bei Regelungslücken wird aber auch bei anderen selbständigen Freiberuflern z.B. Rechtsanwälten und Steuerberatern auf die stundenweise Vergütung zurückgegriffen. Zum anderen ist der Stundenlohn kein Argument für eine abhängige Beschäftigung, da nicht ein bestimmter Wert einer bestimmten ärztlichen Leistung, sondern die Bereitschaft zur Erbringung ärztlicher Leistungen im Vordergrund steht (so LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 20.03.2015, Az. L 1 KR 105/13 Rz. 66 f. zitiert nach juris). Es ist möglich, dass ein Honorararzt während eines Bereitschaftsdienstes nicht eine ärztliche Leistung ausführt. Der Wert seiner ärztlichen Leistung wäre € 0; der Arzt erhielte kein Entgelt für diesen Dienst. Diese Bereitschaft, ärztliche Leistungen zu erbringen, lässt sich daher sachgerechter an der vom Honorararzt hierfür aufgewandten Zeit bemessen. Der Arzt als abhängig Beschäftigter kann durch zusätzliche Arbeit nicht mehr Geld verdienen; er bekleidet eine leitende Position im außertariflichen Bereich, in dem die unentgeltliche Erbringung von Überstunden erwartet wird. Der Honorararzt jedoch wird in der Regel für jede Stunde bezahlt und kann durch jede gearbeitete Stunde mehr Geld verdienen. Der Stundenlohn ist so die sachlich angemessene Form des Entgelts für einen Honorararzt und kein Indiz für die abhängige Beschäftigung.
"Honorarärzte haben keine unternehmerische Gestaltungsfreiheit!"
Die unternehmerische Gestaltungsfreiheit des selbständigen Honorararztes mag gering sein. Dennoch ist dies kein Indiz für eine abhängige Beschäftigung. Denn diese fehlende Gestaltungsfreiheit ist nicht wie bei abhängig Beschäftigten die Kehrseite des Weisungsrechtes des Arbeitgebers. Die fehlende Gestaltungfreiheit ergibt sich aus der starken gesetzlichen Regulierung in diesem Bereich. Diese starke Regulierung folgt daraus, dass Ärzte mit dem Leben und der Würde von Menschen arbeiten. Dies sind unsere höchsten Verfassungsgüter. Auch andere Unternehmer, die mit diesen Verfassungsgütern arbeiten, sind einer ebenso starken Regulierung ausgesetzt. Insbesondere Unternehmer von Krankenhäusern, Pflegeheimen, Pflegediensten und niedergelassene Ärzte sind einer entsprechend starken gesetzlichen Regulierung ausgesetzt.
"Honorarärzte setzen kein eigenes Kapital in nennenswertem Umfang ein!"
Die Höhe des Kapitaleinsatzes ist kein Indiz für die Abhängigkeit des Honorararztes. Hohe Kapitaleinsätze sind typisch für die Bereiche Produktion und Handel. Dort sind sie auch Indiz für eine Selbständigkeit. Der Honorararzt ist freiberuflicher Dienstleister. Bei Freiberuflern ist der Einsatz von hohen Kapitalsummen untypisch. Denn diese „verkaufen“ ihr Wissen, ihre Kenntnisse, Erfahrungen, das Know-how. Hierfür sind höhere Kapitaleinsätze nicht erforderlich. Eine Ausnahme bei den Ärzten finden sich allenfalls in Fachgebieten mit hohem technischem Aufwand für die Tätigkeit (z.B. niedergelassene Radiologen, Operationszentren o.ä.).
"Honorarärzte nutzen ausschließlich das zur Verfügung gestellte Equipment des Auftraggebers!"
Die Nutzung von Betriebsmitteln des Unternehmers ist grundsätzlich ein Indiz für eine abhängige Beschäftigung bei diesem. Honorarärzte, die zu Vertretungszwecken beispielsweise Narkosen in Krankenhäusern durchführen verfügen dafür in der Regel nicht über ein eigenes Narkosegerät. Dies wäre auch schwierig. Denn würde der Honoraranästhesist hier eigene Betriebsmittel einsetzen, so müsste der Träger des Krankenhauses diese vor jedem Einsatz auf die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben überprüfen, was die Durchführung des ordentlichen Betriebes letztendlich gefährden würde. Allerdings verfügen professionelle Honorarärzte auch über eigene Betriebsmittel, die sie zu Einsätzen mit sich führen (z.B. tragbares Ultraschallgerät). Zum Vergleich: auch Lehrbeauftragte/Dozenten nutzen fremde Betriebsmittel, ohne dass dies Indiz für eine abhängige Beschäftigung wäre (Hörtz/Tacou; Einzelfallgerechtigkeit beim sozialversicherungsrechtlichen Status von Notärzten, NZS 2015, 175ff., 178).
(Vergleiche Darstellung RA Rechtsanwalt Markus Karpinski - Anwalt.de)
Fazit und Konsequenzen für die Praxis
Die aktuelle Rechtslage bleibt unbefriedigend aber sicherlich nicht auf Dauer zementiert. Die maximale Rechtssicherheit einer honorarärztlichen Tätigkeit wird nur durch das Zusammenspiel dreier Elemente hergestellt:
- Durch die Aufstellung des Honorararztes als selbständige Persönlichkeit und Unternehmer.
- Durch die Vertragsgestaltung und Rechtsformen, sowie der Güte von Vereinbarungen.
- Durch die konkrete Ausgestaltung der Tätigkeit vor Ort.
Insbesondere die konkrete Ausgestaltung vor Ort muss die vorgenannte Freiheit vor dem Direktionsrecht aufweisen und auch ihrem Wesen nach einer selbständigen Tätigkeit entsprechen. Dies zu gewährleisten, liegt vor allem in der Verantwortung des Auftraggebers. Er sollte dem Honorararzt möglichst hohe Freiheitsgrade in der Tätigkeit vor Ort einräumen. Diese sind wichtiges Abgrenzungskriterium zum angestellten Arzt. Aus der zurückiegenden Rechtssprechung (SG Berlin) lassen sich zum Beispiel für das Fachgebiet der Anästhesie und dem Einsatz im OP-Bereich folgende Aspekte ableiten: Der Honorararzt konnte sich die OP-Säle in denen er tätig wurde selbst aussuchen. Er war zu keinem Zeitpunkt gezwungen, ihm zugewiesene Patienten zu behandeln. Er hatte die Wahl, mit welchen Mitarbeitern und Pflegekräften er zusammenarbeiten möchte. Er musste nicht an den täglichen Besprechungen der Abteilung teilnehmen und übernahm auch sonst keine übergeordneten Aufgaben und „Ämter“, die für die beschäftigte Ärzte typisch sind.
Da diese Freiheiten auf dem ersten Blick im Widerspruch zur sonst üblichen Abteilungsstrukturen stehen, tun sich viele Kliniken in der Umsetzung verständlicherweise schwer. Insbesondere leitende Ärzte müssen hinsichtlich der sonst üblichen hierarchischen Führung Abstriche machen. Hier kommt es also auf eine gute Kommunikation des Auftraggebers mit seinen angestellten Kräften an. Diese müssen die eingeräumten Freiheiten des Honorararztes mit Bezug auf die rechtliche Problematik verstehen und einordnen können. Ansonsten sind Neid-Debatten und Konflikte vorprogrammiert.
Freiheiten einzuräumen bedeutet aber nicht auf Kollegialität und Kooperation zu verzichten. Der Honorararzt kann die medizinische Führungsrolle und Verantwortung eines Chefarztes anerkennen. Dies kann durchaus schriftlich in einem Vertrag oder einer Nebenabrede zum Vertrag vereinbart werden. Entscheidend ist aber, dass im Zweifelsfall auch vor Gericht nachgewiesen werden kann, dass die Anerkennung stets das Ergebnis einer Verhandlung auf Augenhöhe zweier gleichberechtigter Partner war.
Der Honorararzt sollte sich seinerseits durch einige strukturelle Eigenschaften klar vom angestellten Arbeitnehmer unterscheiden und entsprechende Verhaltensregeln beherzigen. Dazu gehört beispielsweise der Abschluss unternehmenstypischer Versicherungen (Vollständige Berufshaftpflichtversicherung, Unternehmensversicherung in der BG u. a.); Die Präsentation seines Unternehmens in der Öffentlichkeit durch geeignete Werbemaßnahmen (Internetseite, schriftlich dokumentierte Akquisemaßnahmen, Flyer, Visitenkarten etc.); Die Ausweisung gegenüber Mitarbeitern und Patienten einer Klinik als externer Honorararzt und nicht als verdeckter Mitarbeiter der Klinik (Namensschild mit eigenem Logo und der Bezeichnung „Honorararzt“); Mehrere Auftraggeber vorweisen zu können und nicht auf bloßen Zuruf zu arbeiten, um hier nur einige wichtige Aspekte zu nennen.
Über jedes Angebot, Absagen, Zusagen und sonstige Vereinbarungen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer sind schriftliche Dokumentationen anzufertigen und als Belege aufzubewahren. Schließlich sollten alle Elemente des Mustervertrages für Honorarärzte des BV-H e.V. beherzigt werden. Dann steht einer selbständigen Berufsausübung und Beauftragung von Honorarärzten nichts im Wege.
An den Gesetzgeber geht der Appell, die schwammigen und auslegungsfähigen Formulierungen des §7, SGB IV, durch klare und unmissverständliche Worte zu ersetzen. Es sei an dieser Stelle daran erinnert, dass die freiberuflich tätigen Unternehmer rund 2.8 Mio. Personen in sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnissen beschäftigen (Stand 2013). Freiberufler schaffen durch Ihre unternehmerischen Aktivitäten also über doppelt so viele sozialversicherungspflichtige Jobs. Damit erweisen sich die freien Berufe als regelrechter Job-Motor der deutschen Wirtschaft und von der gefürchteten Erosionsgefahr der Sozialversicherung kann keinerlei Rede sein.
(1) "Scheinselbständigkeit" ist kein Rechtsbegriff, sondern umschreibt den Zustand einer ungenügenden Abgrenzung von Selbständigkeit und Beschäftigung. Vergl. Wikipedia
BV-H e.V. - Dr. med. Nicolai Schäfer - November 2013 (Update April 2014, Dezember 2016) - Alle Rechte vorbehalten.